A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu contribuição social de 10% sobre os depósitos do FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, no caso de rescisão sem justa causa, com o fim específico de custear as despesas do FGTS com os diferenciais de correção monetária referentes ao Plano Verão e o Plano Collor I, incidentes sobre os  saldos das contas vinculadas do FGTS então existentes.

 

        Por isso que, além das obrigações trabalhistas próprias, como salários, férias e o pagamento de 40% da multa do FGTS, a empresa também arca, adicionalmente, com essa contribuição social de 10% em relação ao FGTS, que é um tributo exigido desde janeiro/2002, popularmente chamado de “multa de 10% do FGTS”.

 

        Ocorre que de acordo com o Supremo Tribunal Federal, as receitas das contribuições sociais devem ser vinculadas a uma finalidade específica, seja prevista na Constituição Federal ou nas normas que as instituíram. De tal forma que o desvio de finalidade, ou a desnecessidade da contribuição para atingi-la, implica inconstitucionalidade.

 

        No caso, há informações no sentido de que, a partir de 2006, o FGTS passou a ter patrimônio suficiente para satisfazer as despesas com os diferenciais de correção monetária devidos aos trabalhadores. Portanto, houve o cumprimento/esgotamento, ainda no exercício de 2006, da finalidade vinculada à instituição da Contribuição Social prevista no art. 1° da LC n° 110/01, de modo a tornar ilegítima a sua cobrança em período posterior.

 

        O próprio relatório governamental de avaliação de receitas e despesas primárias, programação orçamentária e financeira de 2012 demonstra que o montante arrecadado pela contribuição instituída pelo art.1º da LC 110/01 deixou de ser repassado diretamente ao FGTS, tendo a União se apropriado desses recursos para fins de superávit primário, caracterizando verdadeiro desvio de finalidade.

 

        Além disso, entendemos que a partir da Emenda Constitucional nº. 33/01, o adicional de 10% sobre os depósitos do FGTS tornou-se inconstitucional, pois a incidência das contribuições passou a incidir apenas sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação (no caso de importação, o valor aduaneiro), porém, referido adicional incide sobre base diversa, isto é, sobre a os "depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho", o que implica inconstitucionalidade também por esse fundamento.

 

        Embora não existam manifestações dos Tribunais Superiores sobre o tema, há algumas decisões de primeira e segunda instância favoráveis aos contribuintes. Mostra-se viável, assim, a propositura de ação judicial visando afastar a cobrança da contribuição em tela, bem como a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.