Sem medo de errar, pode-se afirmar que um dos obstáculos ao maior crescimento da construção civil é a carga tributária. Mesmo diante do bom momento vivenciado nos últimos anos, em que há certa abundância de recursos para o segmento, com a injeção de verba nos bancos públicos para o financiamento de habitações, há uma grande perda de capital quando se fala dos tributos cobrados sobre o setor.

Um dos entraves conhecidos das Incorporadoras é a cobrança, pelos Municípios, do Imposto sobre Serviços (ISS) incidente na incorporação direta, cujo entendimento dos fiscos locais, de forma geral, é que a venda da unidade habitacional na planta, evidentemente, antes da emissão do Habite-se, caracteriza a prestação de serviços tributáveis.

Ocorre que na dinâmica da incorporação imobiliária “direta”, constituída de uma série complexa de fatores de produção, há uma diferenciação técnica e legal desta em face da realizada por intermédio de um construtor, administrador de obra ou empreiteiro, sendo certo que a exigência de pagamento de ISS pelas construtoras-incorporadoras revela-se totalmente ilegal.

É justamente com base nesta argumentação que se defende que a prestação de serviço sempre deve ser um esforço próprio em favor de terceiros, é dizer, o direito rege relações interpessoais, ou seja, exige um mínimo de duas pessoas, para surgir uma relação jurídica. Esse entendimento também encontra respaldo em decisões do STJ, ao considerar ilegal a cobrança de ISS das construtoras-incorporadoras, veja-se:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO.

I - Comprovado que a parte promovia as construções em terrenos de sua propriedade pelo sistema de incorporação, na qualidade de proprietária-incorporadora, não há falar-se em prestação de serviço, pois impossível o contribuinte prestar a si próprio o serviço desvanecendo, destarte, o fato imponível do ISS.

II - Precedentes. III - Recurso Desprovido".

(Fonte: STJ REsp 1.625/RJ)

 

A incorporação imobiliária gera, portanto, contrato completamente diverso da empreitada e da administração de obra. Nestes dois últimos casos, há duas figuras distintas entre o dono da obra e o prestador do serviço. Já na incorporação, a construção é feita, geralmente, pelo próprio dono da obra, que é o incorporador. Com isso, não se estabelece vínculo entre o tomador e prestador de serviço, o que só ocorre nos contratos de administração e empreitada (e obviamente na subempreitada) pela diversidade de agentes. 

Municipalidades incorrem em violação legal e constitucional quando exigem na incorporação imobiliária direta, ou seja, do incorporador que realiza a construção para si mesmo, o recolhimento do ISS, obstruindo o desenvolvimento de importante atividade empresarial que muito reflete no bem estar da sociedade. 

* Advogado, tributarista.